公共秩序保留在司法实践中的运行的作用8篇

时间：2022-11-09 14:24:06 来源：网友投稿

公共秩序保留在司法实践中的运行的作用8篇公共秩序保留在司法实践中的运行的作用　　浅谈公共秩序保留制度在我国的适用　　一、公共秩序保留释义国际私法上的公共秩序保留制度(reservationofpublicorde下面是小编为大家整理的公共秩序保留在司法实践中的运行的作用8篇,供大家参考。

篇一：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　浅谈公共秩序保留制度在我国的适用

　　一、公共秩序保留释义国际私法上的公共秩序保留制度(reservationofpublicorder)是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。二、公共秩序保留条款的功能公共秩序条款的实质就是限制冲突规范的效力，排斥外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，扩大本国法的适用范围，它是适用冲突规范的必要补充手段，对适用外国法可以起到消极或积极防范的作用。公共秩序保留制度作为国际私法中的安全阀，其作用就在于消除隐含在冲突规范的某种危险性。具体说其具有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依据本国的冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果违背了本国的公共秩序时，法院便可以排除该外国法的适用;二是积极的肯定作用，即国内法的某些规定，由于涉及国家或社会重大利益、道德与法律的基本原则，根本不考虑有关冲突规范的规定，也不考虑适用有关的外国法，而只能适用国内法。三、我国公共秩序保留制度的立法现状我国和其他国家一样，也承认和采用公共秩序保留制度，在立法上也比较完备。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条、1991年《民事诉讼法》第262条和268条以及1986年《民法通则》第150条都有公共秩序保留制度的规定。《民法通则》是第一次在国际私法中全面规定了这一制度，具体内容为：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国

　　的社会公共利益。我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定，而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说，即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。此外，我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包括国家主权、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。

　　四、我国公共秩序保留制度的不足我国对公共秩序保留制度的规定虽已比较全面，但在立法和实践中仍存在着一些缺陷和不足，主要体现在以下几个方面：1.我国之前的公共秩序保留的对象囊括了国际惯例。国际惯例是在国际交往中形成的一种具有普遍约束力的国际行为规则，通常包括强制性惯例和任意性惯例。公共秩序保留所要排除的应为实体法，即任意性的国际惯例，对于强制性惯例不应纳入排除的范畴。我国之前法律规定中包括了排除国际惯例的规定是不合理的。2.立法用词过于简单、模糊。我国在立法中使用的是类似社会公共利益的字眼，并没有直接使用公共秩序保留或公共政策的用词。“社会公共利益”的定义为何，范围有多广，都未体现。立法者应在明确化与法官适度的自由裁量权之间寻找到一个恰当的平衡点，从而保证既有的法律规则应有的评价性与预测性。3.立法未对法律适用结果作出规定。我国《民法通则》第150条只规定采用公共制度保留条款，但以什么法律取而代之并未予以规定。这样不利于法官在实践中的操作，也容易导致公共秩序保留制度的滥用。毕竟，法官只是本地法的“行家”，对其他

　　法律业务上的生疏会直接影响法官对除本地法律之外法律的适用。

　　4.有关公共秩序保留运用的程序法缺位，为该制度的滥用提供了空间。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法，使公共秩序保留制度的适用缺乏程序性的引导和约束。同时，受制法官运用法律的素质和地方保护主义可能会导致公共秩序保留制度的滥用不仅会损害我国法院的形象，而且会使我国法院的涉外判决在承认与执行时屡屡受挫。

　　5.在与仲裁直接相关的法律中没有与其相关的规定。参看我国的整个与仲裁有关的法律体系，会发现其中并没有直接规定与外国仲裁裁决的承认与执行的公共秩序保留有关的内容。这样的行为，会产生仲裁问题诉讼化得趋势，给了法院干预仲裁的可乘之机，不利于整个仲裁制度在我国的完善与发展。

　　6.没有对国内公共秩序与国际公共秩序进行区分。区分国际公共秩序与国内公共秩序是国际商事仲裁的公共秩序保留制度的发展趋势。从我国立法的相关规定来看，我国的立法者并没有注意到类似的问题。也可以看出我国的立法者对公共秩序保留原则的具体使用缺乏关注。

　　五、完善我国公共秩序保留的立法建议1.对我国现存立法的公共秩序这个词语进行限定。在我国的立法档中，不要再使用意义含糊不清的词语，统一使用公共秩序等国际上通行的表达方式。公共秩序的定义具体化，以便于让公共秩序保留制度发挥更有力的作用。2.应该对我国的与仲裁有关的法律进行完善。在《仲裁法》或有关法律中，添加与外国仲裁裁决的承认与执行的内容，并参照《纽约公约》的规定，将违反公共秩序作为拒绝外国仲裁裁决

　　的承认与执行的理由。通过这样的方式，对法官的自由裁量权进行有力的限制，顺应公共秩序限制适用的发展趋势。

　　3.在已有的有关公共秩序的立法中细化公共秩序保留适用的标准。由于公共秩序的模糊属性，公共秩序保留的适用标准始终难以确定，在立法上，似可以作以下努力：其一，在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用境外的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。其二，在公共秩序保留的适用的标准上，应严格遵循客观说，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。

　　4.对排除外国法适用后的法律选择方式作出规定。运用公共秩序保留排除本应适用的境外法律后，不应一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。

　　5.通过程序设计来限制公共秩序保留的滥用。针对目前各级法院在进行涉外案件审理时，对法律选择的运用尚处于起始阶段，为防止技术等原因造成的公共秩序保留制度的滥用，可以设计一些更严格的适用程序。比如，可把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，可以从司法互惠等方面更全面地斟酌公共秩序保留制度地合理适用。

篇二：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　一、公共秩序制度的概述二、（一）公共秩序保留的概念及含义三、国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和内容。四、有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：五、（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。六、（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。七、（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。八、（二）公共秩序保留制度的理论萌芽及发展九、公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保留观念的最早形态。①对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为运用外国法的一项原则，他承认外国法的效力是有条件的。这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，在一些西方资本主义国家的立法中，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。我国《民法通则》第一百五十条也规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认的和普遍采用的制度。十、（三）公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势十一、究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题，纵观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。十二、（1）例外说和原则说

　　十三、德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的政治、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。②萨维尼之后的另一位国际私法学家，意大利的孟西尼认为，应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为这一原则的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”出发，他主张解决选择法律时，应以国籍原则为根据，即对于为个人制定的法律，应通过国籍原则适用于该国的所有公民，而不管他们处在哪一个国家；对于为保护公共利益而制定的法律，必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人，不管他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。十四、（2）主观说与客观说十五、首先，主观说认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。十六、其次，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁决的结果和影响，而不重视该判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。根据客观说，判决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果，法院才能以公共秩序为由不予承认和执行。十七、综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一种大的趋势，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序排除了本应适用的外国法后，也并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度的滥用。有关国内立法及国际公约的措辞都体现了限制公共秩序援用的精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。十八、二、公共秩序保留制度的立法试十九、公共秩序保留政策作为一项国际法制度体现在立法上一般为如下三种形式：二十、（一）外国规范的方式。二十一、亦即通常所讲的“直接限制”的规定方式，通过保留条款的形式，直接控制外国法的适用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外国法院管辖权的承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点；违背该国有关公平与正义的观点；违背其法法律体系的基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除这种适用和承认。二十二、（二）内国规范的方式。二十三、亦即通常所讲的“间接限制”的规定方式，公共秩序保留制度表现为内国规范的形式，即规定无条件地适用那些依其内容需强制适用的内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法的适用。

　　二十四、（三）国际限制规范的方式。二十五、即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如：1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》的规定种族歧视的法律应视为违反国际强行法的法律，因而一国法院就可据此拒绝适用另一国有关种族歧视的规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。二十六、三、当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势二十七、瑞士学者布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共秩序和国际公共秩序的概念。③国内公共秩序适用于纯国内民事关系，而国际公共秩序则在国际民事关系中适用。但是，国际私法上的“公共秩序”即国际公共秩序仍然是从国内立场出发的，因为一国借助公共秩序排除外国法的适用就是为了维持内国的法律秩序。因此，国际公共秩序就某一国而言依然是一个国内法上的概念，它同法院国有密切联系，不可能超越特定社会的法律秩序。各国在适用公共秩序保留制度时都是在不违背国家主权原则的情况下自由做出裁量的。从这一意义上讲，国际公共秩序也属于国内民法上的概念，这是赋予国际公共秩序的一种新的意义。二战以后，在国际社会中，各国在行使自己权利时，不但要考虑自己的利益，还必须考虑到整个国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。由于一些问题需要国际社会采取协调统一的行为，加上在国际私法领域中，出现了越来越多的国际条约、国际习惯，这些条约是各国意志协调的产物，各国在衡量本国利益时，考虑的标准就不仅是本国的，还会考虑国际社会的统一标准，这就为国际公共秩序的存在提供了前提基础。目前，国际公共秩序大都来源于国际法、国际经济法领域，其外在表现最明显的就是任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范。各国的立法、习法、法律观念、法律文化的差异并不是短期内可以消除的，因此形式完全统一的判断标准并非易事。二十八、随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留制度作为传统的国际私法上的一项基本制度也肯定会走向国际化，对公共秩序的限制适用反映了各国在司法主权范围内公共秩序保留问题上的积极努力和变化，而国际公共秩序这一概念的诞生则标志着国际私法上的公共秩序制度新的发展阶段的到来。这种真正意义上的国际公共秩序的出现将在国际范围内对公共秩序的适用标准及范围做出界定，从而达到公共秩序适用标准的国际化。它代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪有发展趋势，我们所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在，国际社会国与国之间的合作及协调逐渐增强，国际社会公认的不得违背的法规范也逐渐增多并明确化。现在一系列的国际公约对当今国际社会的公共秩序作了规定，所涉及范围也越来越广。诸如，消除种族歧视、外交人员的保护、妇女儿童合法权益、反对走私贩毒、难民的合法地位等等。这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。二十九、四、中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践三十、（一）我国公共秩序保留立法之表现三十一、十一届三中全会以后，随着对外开放政策的确立及我国涉外民商事关系的蓬勃发展，我国国际私法的立法工作获得了前所未有的发展，国际私法规范层出不穷，公共秩序保留条款也随之出现在我国一系列的国际私法立法中。三十二、公共秩序保留制度首先反映在我国涉外经济合同立法中。1985年颁布的《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”；第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和法律。”

　　这两个条文通过间接限制的立法方式排除了外国法的适用。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定。该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”三十三、在国际民事程序方面，我国1982年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第202条第2款和第204条分在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”三十四、由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定；而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说，即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。此外，我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包括国家主权、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。三十五、（二）我国公共秩序保留制度之不足三十六、尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：三十七、（1）我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例，而与此相反，我国的公共秩序保留制度的立法将国际惯例也纳入了公共秩序保留排除的对象。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。三十八、（2）立法用词简单、模糊并且内涵不一致。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。三十九、（3）立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势。随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围----明显违背法院地国的公共秩序。而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。四十、（4）立法未对法律适用结果做出规定。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定。综观世界名国的立法和司法实

　　践，世界上许多国家都对此做出了规定。一般来说，有两种解决方法：一是规定直接适用法院地法；另一种是可以法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。四十一、（5）在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。四十二、（三）我国公共秩序保留制度的完善四十三、在国际贸易被认为是一国经济发展动力的21世纪，各国之间的民商事交往会不断增强，这将会使一国某些法律制度与它国融合。这会使我国的法律制度逐步与世界接轨。公共秩序保留制度作为排除外国法适用和保护本国国家整体利益和国民的权利的重要手段之一，其已经出现趋同化的趋势，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其内容基本相似。因此，我国要想与其他国家发展对外贸易，我们必须对我国的公共秩序保留制度进一步完善。我国的公共秩序保留制度的完善应当从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。这们在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。四十四、五、公共秩序保留制度的司法运用四十五、在国际私法中,公共政策具有相对性，运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国主权的要求，也是各国立法的通例，公共秩序这个词既是一个法律概念又是一个政治概念，而且更多的应是一个政治概念，因而它在不同时间，不同问题上和不同条件上会有不同的解释，公共政策的内容在不同的国家以及各个国家的不同时期都会发生各种变化，如果公共政策发生变化，则新的公共政策起着决定性的作用。即便法律没有特别的规定，那些与善良风俗和内国的道德观念相抵触的外国判决也将被认为违反内国的公共秩序保留制度。具体在运用公共秩序保留时应注意以下几个问题：四十六、如何正确掌握和运用公共秩序保留制度，需要明确以下几个问题：四十七、（一）公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据。从一般意义上说，不应以公共秩序为由否定依外国法产生的权利，各国对此适用于“私法”关系方面，基本没有什么分歧，但在“公法”关系方面，一些西方国家的法院却经常运用公共秩序保留来拒绝其他国家的国有化法令的效力，这完全是滥用公共秩序和不尊重他国主权的行为四十八、（二）公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律。一种观点认为，处理涉外民事关系时应使外交行政权与立法权、司法权保持一致。当冲突规则指向一个未被法院国承认的国家的法律作为准据时，应当像拒绝承认该国家和政府一样，可以借公共秩序条款排除适用该国的法律。另一种观点认为，国际私法旨在求得涉外民事关系的妥善解决，不应当采用公共秩序条款排除适用未被承认国家和法律，以利于对不同国家的公民法人的合法权益的保护。笔者同意后一种观点。四十九、（三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除适用条约中的冲突规则。在以往实践中，对国际条约中的冲突规定，除条约成员国在签约或参加该条约时，对该条约中的冲突规则声明保留外，当条约生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。

　　五十、（四）依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否代之适用法院地国的内法。一般认为，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法的，应代之以适用法院地法。目前，许多国家的国际私法法规采用这种规定。由于一律以法院地国法代之，会助长法官从属地优越和方便出发而滥用该制度。现在越来越多的学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不符合国际私法的基本精神。五十一、五十二、

篇三：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　论公共秩序保留制度

　　论文摘要公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。接下本文论述了当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势以及中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我

　　们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。关键词：公共秩序保留制度发展趋势立法方式实践完善一、公共秩序制度的概述

　　（一）公共秩序保留的概念及含义国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和内容。有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：

　　（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。（二）公共秩序保留制度的理论萌芽及发展公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保留观念的最早形态。①对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为运用外国法的一项原则，他承认外国法的效力是有条件的。这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法

　　之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，在一些西方资本主义国家的立法中，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。我国《民法通则》第一百五十条也规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认的和普遍采用的制度。（三）公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题，纵观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。（1）例外说和原则说德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的政治、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。②萨维尼之后的另一位国际私法学家，意大利的

　　孟西尼认为，应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为这一原则的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”出发，他主张解决选择法律时，应以国籍原则为根据，即对于为个人制定的法律，应通过国籍原则适用于该国的所有公民，而不管他们处在哪一个国家；对于为保护公共利益而制定的法律，必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人，不管他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。

　　（2）主观说与客观说首先，主观说认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。其次，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁决的结果和影响，而不重视该判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。根据客观说，判决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果，法院才能以公共秩序为由不予承认和执行。综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一种大的趋势，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准

　　的客观说或结果说。运用公共秩序排除了本应适用的外国法后，也并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度的滥用。有关国内立法及国际公约的措辞都体现了限制公共秩序援用的精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。二、公共秩序保留制度的立法试公共秩序保留政策作为一项国际法制度体现在立法上一般为如下三种形式：（一）外国规范的方式。亦即通常所讲的“直接限制”的规定方式，通过保留条款的形式，直接控制外国法的适用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外国法院管辖权的承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点；违背该国有关公平与正义的观点；违背其法法律体系的基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除这种适用和承认。（二）内国规范的方式。亦即通常所讲的“间接限制”的规定方式，公共秩序保留制度表现为内国规范的形式，即规定无条件地适用那些依其内容需强制适用的内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法的适用。（三）国际限制规范的方式。即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如：1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》的规

　　定种族歧视的法律应视为违反国际强行法的法律，因而一国法院就可据此拒绝适用另一国有关种族歧视的规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。三、当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势瑞士学者布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共秩序和国际公共秩序的概念。③国内公共秩序适用于纯国内民事关系，而国际公共秩序则在国际民事关系中适用。但是，国际私法上的“公共秩序”即国际公共秩序仍然是从国内立场出发的，因为一国借助公共秩序排除外国法的适用就是为了维持内国的法律秩序。因此，国际公共秩序就某一国而言依然是一个国内法上的概念，它同法院国有密切联系，不可能超越特定社会的法律秩序。各国在适用公共秩序保留制度时都是在不违背国家主权原则的情况下自由做出裁量的。从这一意义上讲，国际公共秩序也属于国内民法上的概念，这是赋予国际公共秩序的一种新的意义。二战以后，在国际社会中，各国在行使自己权利时，不但要考虑自己的利益，还必须考虑到整个国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。由于一些问题需要国际社会采取协调统一的行为，加上在国际私法领域中，出现了越来越多的国际条约、国际习惯，这些条约是各国意志协调的产物，各国在衡量本国利益时，考虑的标准就不仅是本国的，还会考虑国际社会的统一标准，这就为国际公共秩序的存在提供了前提基础。目前，国际公共秩序大都来源于国际法、国际经济法领域，其外在表现最明显的就是任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范。各国的立法、习法、法律观念、法律文化的差

　　异并不是短期内可以消除的，因此形式完全统一的判断标准并非易事。随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留制度作为传统的国际私法上的一项基本制度也肯定会走向国际化，对公共秩序的限制适用反映了各国在司法主权范围内公共秩序保留问题上的积极努力和变化，而国际公共秩序这一概念的诞生则标志着国际私法上的公共秩序制度新的发展阶段的到来。这种真正意义上的国际公共秩序的出现将在国际范围内对公共秩序的适用标准及范围做出界定，从而达到公共秩序适用标准的国际化。它代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪有发展趋势，我们所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在，国际社会国与国之间的合作及协调逐渐增强，国际社会公认的不得违背的法规范也逐渐增多并明确化。现在一系列的国际公约对当今国际社会的公共秩序作了规定，所涉及范围也越来越广。诸如，消除种族歧视、外交人员的保护、妇女儿童合法权益、反对走私贩毒、难民的合法地位等等。这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。四、中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践（一）我国公共秩序保留立法之表现

　　十一届三中全会以后，随着对外开放政策的确立及我国涉外民商事关系的蓬勃发展，我国国际私法的立法工作获得了前所未有的发展，国际私法规范层出不穷，公共秩序保留条款也随之出现在我国一系列的国际私法立法中。

　　公共秩序保留制度首先反映在我国涉外经济合同立法中。1985年颁

　　布的《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”；第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和法律。”这两个条文通过间接限制的立法方式排除了外国法的适用。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定。该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

　　在国际民事程序方面，我国1982年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第202条第2款和第204条分在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不

　　予承认和执行。”由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从

　　实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定；而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说，即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。此外，我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包括国家主权、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。

　　（二）我国公共秩序保留制度之不足尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：（1）我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例，而与此相反，我国的公共秩序保留制度的立法将国际惯例也纳入了公共秩序保留排除的对象。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。（2）立法用词简单、模糊并且内涵不一致。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定：

　　“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

　　（3）立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势。随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围----明显违背法院地国的公共秩序。而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。

　　（4）立法未对法律适用结果做出规定。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定。综观世界名国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定。一般来说，有两种解决方法：一是规定直接适用法院地法；另一种是可以法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

　　（5）在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。

　　（三）我国公共秩序保留制度的完善在国际贸易被认为是一国经济发展动力的21世纪，各国之间的民商事交往会不断增强，这将会使一国某些法律制度与它国融合。这会使我国的法律制度逐步与世界接轨。公共秩序保留制度作为排除外国法适用和保护本国国家整体利益和国民的权利的重要手段之一，其已经出现趋同化的趋势，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其内容基本相似。因此，我国要想与其他国家发展对外贸易，我们必须对我国的公共秩序保留制度进一步完善。我国的公共秩序保留制度的完善应当从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。这们在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。五、公共秩序保留制度的司法运用在国际私法中,公共政策具有相对性，运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国主权的要求，也是各国立法的通例，公共秩序这个词既是一个法律概念又是一个政治概念，而且更多的应是一个政治概念，因而它在不同时间，不同问题上和不同条件上会有不同的解

　　释，公共政策的内容在不同的国家以及各个国家的不同时期都会发生各种变化，如果公共政策发生变化，则新的公共政策起着决定性的作用。即便法律没有特别的规定，那些与善良风俗和内国的道德观念相抵触的外国判决也将被认为违反内国的公共秩序保留制度。具体在运用公共秩序保留时应注意以下几个问题：如何正确掌握和运用公共秩序保留制度，需要明确以下几个问题：

　　（一）公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据。从一般意义上说，不应以公共秩序为由否定依外国法产生的权利，各国对此适用于“私法”关系方面，基本没有什么分歧，但在“公法”关系方面，一些西方国家的法院却经常运用公共秩序保留来拒绝其他国家的国有化法令的效力，这完全是滥用公共秩序和不尊重他国主权的行为

　　（二）公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律。一种观点认为，处理涉外民事关系时应使外交行政权与立法权、司法权保持一致。当冲突规则指向一个未被法院国承认的国家的法律作为准据时，应当像拒绝承认该国家和政府一样，可以借公共秩序条款排除适用该国的法律。另一种观点认为，国际私法旨在求得涉外民事关系的妥善解决，不应当采用公共秩序条款排除适用未被承认国家和法律，以利于对不同国家的公民法人的合法权益的保护。笔者同意后一种观点。

　　（三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除适用条约中的冲突规则。在以往实践中，对国际条约中的冲突规定，除条约成员国在签约或参加该条约时，对该条约中的冲突规则声明保留外，当条约生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。

　　（四）依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否代之适用法院地国的内法。一般认为，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法的，应代之以适用法院地法。目前，许多国家的国际私法法规采用这种规定。由于一律以法院地国法代之，会助长法官从属地优越和方便出发而滥用该制度。现在越来越多的学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不符合国际私法的基本精神。注释：①《“适当论”：国际合同法律适用理论的归结与扬弃》吕岩峰②《论当代立法和法理学的使命》[德]萨维尼转引自张中秋着《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第350页③《公共秩序保留制度再探讨》刘欣燕参考文献：1、李双元《中国与国际私法统一化进程》武汉大学出版社98年修订版2、李双元《走向21世纪的国际私法国际私法与法律的趋同化》法律出版社99年第1版3、李双元谢石松《国际民事诉讼法概论》武汉大学出版社2001年第2版4、刘想树《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年第1版5、《中国国际私法与比较法年刊》法律出版社6、林准《国际私法案例选编》法律出版社96年5月第1版7、李双元等编着：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版8、肖永平着肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社

篇四：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　公共秩序保留制度研究论文国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是国际私法中有一项重要的制度，即“公共秩序保留制度”，则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说：“国际私法随着‘法律准入’和‘法律准入壁垒’这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。”⑴

　　随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是“国际公共秩序”的导入，即当代国际私法所追求的“平位协调”的一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的理论与制度带来不小的冲击。本文将试图对公共秩序保留制度的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响、国际公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨。

　　一、公共秩序保留制度概述

　　公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法国家称之为“公共政策”（publicpolicy），大陆法国家

　　称之为“排除条款”或“保留条款”或迳称“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。“简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。”⑵

　　举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。

　　审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。柯林斯法官说：“如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈

　　地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。”

　　我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。（2）内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。

　　公共秩序的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”。他主张在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的”法则（statutaodiosa）应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法。到了1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来。

　　尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及

　　人民的利益。因此人们又称公共秩序是国际私法中的“安全阀”。

　　二、公共秩序保留制度的限制适用

　　公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。

　　限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：

　　1.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。

　　国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。

　　由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国

　　际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。

　　2.区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用。

　　在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法

　　适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”而“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”⑸又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：“只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。”⑹尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用“客观说”。例如，日本旧《法例》第30条采用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适

　　用。”而日本新《法例》则改用“客观说”，在第33条中规定：“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。”

　　目前，国际社会有一种将“主观说”与“客观说”结合起来运用的趋势。假设，合同缔结地法规定可以使用“口头合同”，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对此项作了保留，那么，如果使用“口头合同”从内容上则明显违背了我国的公共秩序。但是，如果依据合同缔结地法使用了“口头合同”，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了。因此，将“主观说”与“客观说”结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用更加灵活、有效。

　　3.排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用。

　　例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。”这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定在必要时可以这样做。

　　传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内国法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。由此可见，对用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的。

　　那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后，应该怎么办呢？较常见的做法，一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。如1868年英国法院审理的彼克林诉伊尔夫拉科姆铁路公司案（PickeringV.IlfracombleCo.）。一个应适用德国法并且依德国法全部有效的合同，含有一个与英国公共政策相矛盾的条款，英国法院认定该条款无效，排除其适用，但英国法院对整个合同是否因而无效的问题，不是依英国法院地法来处理的，而是仍依作为合同准据法的德国法解决的。这是采用“分割”法的一个例子。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。⑺此外，当一个

　　案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。

　　4.在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。

　　1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背”一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管“明显违背”仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度适用的普遍意向。

　　三、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响

　　国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。国际私法为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势，国际私法在发展、

　　在改革。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。

　　前面已经提到国际私法产生于13、14世纪巴托鲁斯提出的“法则区别说”，把“法则”区分为实体法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法则必须适用法院地的程序法。这种区分几百年来一直把国际民商事诉讼完全限制在国内法的范围内，由此可以看出，国际私法产生从开始就已受到了“主权优位”思想的束缚。所谓“主权优位”是指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。到17世纪，胡伯的“礼让说”诞生了，国际私法中出现了“主权”的概念，把解决法律的问题完全置于不同主权者的利益冲突之下，从而构筑了以“礼让说”为外壳所掩盖的国内法优先的“主权优位”理论。在“主权优位”思想的影响下，西方的许多学者只承认外国法是一种事实而不是一种法律。直到本世纪40至70年代发生的美国冲突法革命中，库克、柯里、艾伦茨维格等学者仍在其学说中继续夸大法律的属地性，从而形成了一股在法律适用上的“回家去”（gohome）的反改革潮流。⑻就在这样一种以“主权优位”思想为主导的国际私法发展过程中，公共秩序保留制度作为一种辅助性的国际私法制度发

　　展了起来，与反致、转致、法律规避等制度一起用作了从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。这些工具虽然有效的扩大了国内法的适用范围，但它们却使当事人的利益目标受到了冷

　　落，挫伤了当事人参与国际民商事交流的积极性。

　　尽管历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法，并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用，但由于其局限性与不合理因素的存在，法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。19世纪上半叶，萨维尼在他的“法律关系本座说”中就将“存在一个相互交往的国家的国际社会，因而同时有诸多平等的国家的法律”奉为国际私法的出发点，法国的毕耶也提出“如果国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在。”⑼这些思想都表明国际私法学界在那时已开始强烈要求站到国际社会法律平位协调的高度，从根本上解决各国民商法的冲突问题，但是由于不具备相应的社会生活条件，理论准备也不充分，因此直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直未取得实质性的进展。

　　然而，由于“主权优位”原则的局限性，国际社会民商事交流的日益频繁以及科学技术的日益发达，主权者的国际社会观念发生了相应的变化，国际私法由立足“主权优位”转向追

　　求“平位协调”也就成为了一种必然趋势。“平位协调”是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调⑽。

　　国际私法从“主权优位”转向“平位协调”的发展，主要给公共秩序保留制度带来以下两方面的影响：

　　1.国际私法强调“平位协调”，必然推动各国民商事法律的趋同化，而法律趋同化的发展也是公共秩序保留制度发展完善的过程。

　　法律趋同化是指不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透，从而趋于接近或一致的现象。它表现为制定统一私法公约和适用国际惯例，使之直接适用于国际民商事法律关系；另一方面表现为在频繁的经济文化交往中，法律概念、内容、与理解的融合。由于法律趋同化的影响，各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也就越来越小。因为公共秩序保留制度本来就是法律冲突解决的一种“干扰素”，所以其适用范围越小、机会越少，反而标志着这一制度越来越完善。

　　2.国际私法追求“平位协调”，必然强化各主权者及各国人民的国际本位观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩序建立的基础。

　　目前国际社会已变得越来越复杂，人类所面临的共同问题也越来越多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。现代国际社会中，个人在考虑自身利益的同时，不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。在某些问题上“个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更要让与国际社会本位。”⑾就在这一观念的基础上，一种新型的“国际公共秩序”应运而生了，它也是传统公共秩序保留制度在未来的发展趋势。我们将在下面一个标题里对“国际公共秩序”做一详细讨论。

　　四、“国际公共秩序”的建立与发展

　　如上文所述，国际社会本位观念的导入是“国际公共秩序”建立的基础。如果说对公共秩序适用的限制反映了各国在公共秩序保留问题上的积极变化，那么“国际公共秩序”的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。

　　前文已提到过布鲁歇在分析公共秩序时，将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”，但他所提到的“国际公共秩序”仍然是在一主权国家内国际私法意义上的公共秩序。而我们现在所说的，已越来越多被国际社会所认可的“国际公共秩序”则关乎到整个人类社会的共同利益与根本利益。比如，一国关于结婚年龄的规定具有强行性，本国公民应无条件遵守，但在涉外婚姻中就不一定适用了。所以，这一规定只是具有国内民法上公共秩序的意义。而关于禁止重婚、禁止直系亲属间结婚等规定，在许多国家都具有绝对的强行性，它们则具有国际公共秩序的意义。从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在着很大的差异：

　　1.二者产生的基础不同。传统公共秩序是基于各国自身的利益和目的产生的，而国际公共秩序则着眼于国际社会本位，国际社会整体是其产生的基础。随着当今世界各国的交流与合作，出现了一些亟待人们去解决的问题，但如果各自为政的主权国家不采取协调统一的行动，这些问题将是永远也无法解决的。这种各国间行为的协调只能靠主权国家主动自我限制主权，而各国互不相同的公共秩序制度就成了各国统一行动进程的严重阻碍，在此基础上，国际公共秩序为适应形势的需要应运而生了。

　　2.二者维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为

　　主，以本国的利益为核心。由于“主权优位”观念的影响，各国的文化、历史、政治背景各不相同，势必导致各国在公共秩序问题上有一套自己的适用标准，且任何主权国家也必然只会采用自己的标准，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。随着一些国际统一标准与国际强行规范的产生，一主权国在确定是否可以借助公共秩序排外国法适用时，它所考虑的既不应是本国的标准，也不应是第三国的标准，而应该是在国际条约中，各国协商制定的统一的国际标准，它所维护的也就是国际社会的共同利益而非单独的国家利益了。

　　3.二者的渊源不同。传统公共秩序只可能建立在国内法中，而国际公共秩序的内容与标准更普遍的是见诸于国际条约之中。当然，它可能是从各国的公共秩序中提炼出来的，也可能来自国际法或国际经济法等其他领域，然后再以国际条约的形式固定下来。

　　在明确了现代国际社会公共秩序的特征之后，下面，我们将探求它产生的根源。在国际民商事领域，国际公共秩序的产生主要源于以下两个方面⑿：

　　首先是国内民商事领域公共秩序的自然延伸。

　　当国内民商事交流时需要坚持例如保护基本人权、不得违反诚信原则及良好道德风尚等原则，而这些准则是在国际民商事交流时同样应当遵守的准则。这类“国际公共秩序”的援引，既可以是因为外国法的适用违背了国内公共秩序，也可以是因为其适用违背了国际公共秩序。1957年国际商会有一典型案例。该案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷设有办事机构的英国公司。被告为获得阿根廷政府一建造电站的工程，与原告协商通过原告贿赂阿根廷政府官员来达到中标的目的。后原、被告因中介服务酬金发生争议，双方协议将争端递交国际商会仲裁院在巴黎进行仲裁。独任仲裁员拉格内格伦认为，通过贿赂政府官员来达到商业目的，既与仲裁地即法国的公共政策相抵触，也与阿根廷的法律相抵触。并不止于此，他同时还指出：“这种腐败行为是国际性的罪孽，它有悖于良好的道德和对于国家共同体具有普遍性的国际公共政策。”“通过查核证据，我可以确信，这种案件蕴涵了对良好道德和国际公共政策的违背，不能在法国和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明国家法院或仲裁机构得到支持。”⒀

　　其次是直接源于国际社会共同关注的问题和利益。

　　例如，现代社会，国有化应当给予适当补偿，非主权性资源的共同开发和利用等。这类国际社会公共政策，不仅国际

　　民商事当事人必须遵守，各主权

　　者也应当遵守，这类国际公共秩序将变得越来越重要。因为随着社会经济的发展，民商事主体规模化、特殊化的趋势日益明显，这些特殊民商事主体很难受到某些国际法律制度的约束，更无法作为国际法的主体受国际法院的管辖，如果没有“国际公共秩序”这一灵活的“安全阀”，其行为将很难受到约束。

　　实践中，国际公共秩序的概念已越来越多的进入了各国的立法。早在1967年，《法国民法典》第四篇第2283条就已规定：“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。”1984年《秘鲁民法典》第2050条也规定了类似条款：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法权力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”

　　总之，随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序。当然，各国间文化、历史、法制的差异并不是短期内可以消除的，要各国形成完全统一的标准也并非易事，这是一个渐近的过程，需要整个国际社会的共同努力。

　　五、公共秩序保留制度在21世纪发展趋势的思考

　　“国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的，那么，在未来的21世纪，公共秩序保留制度在实践中又将如何发展呢？

　　一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。这也是国际私法从“主权优位”向“平位协调”转化的一种必然体现。

　　另一方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但

　　是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。

　　六、我国公共秩序保留制度

　　早在1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就曾规定：“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例东道主，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1992年《中华人民共和国海商法》第276条也作了同样的规定。可以看出我国对公共秩序保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。

　　但纵观我国的公共秩序立法，也还存在着一些缺陷和问题：（1）我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公共秩序保留的趋势；（2）对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用；（3）从我国在《民法通则》与《海商法》中的规定可以看出，

　　我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。然而有学者认为这种规定“有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符。”⒁我国在司法实践中也曾有过借助公共秩序保留排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。⒂所以这种观点也有其一定的道理。???

　　综上所述，在《中华人民共和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述为：“依照本法规定应适用外国国家或地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”这样的表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。

　　在今后的实践中，我们应顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，注意限制它的适用，积极参与国际合作，使“国际公共秩序”逐渐完善，同时我国也应加速自身从“主权优位”观念向追求“平位协调”的转换。

　　注释：

　　[1]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

　　[2]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

　　[3]参见《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第11页。

　　[4]参见黄进著《区际冲突法研究》，学林出版社，1991年版，第194页。

　　[5]参见刘铁争著《瑞士新国际私法之研究》，三民书局印行，第293页。

　　[6]参见亨利。巴蒂福尔、保罗。拉加德合著《国际私法总论》陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，第491页。

　　[7]参见李双元主编《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第151页。

　　[8]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功

　　能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

　　[9]参见毕耶《国际私法原理》（1903年）

　　[10]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

　　[11]李双元等著《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载《湖南师范大学学报》，1995年第1期。

　　[12]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

　　[13]参见JuliaD.N.Lew，ApplicableLawinInternationalCommercialArbitration，NewYork，1978，p.p.553-555.

　　[14]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

　　[15]胡振杰、李双元著《从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用》，载《政法论坛》1992年第5期。

篇五：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　在国际私法中公共政策具有相对性运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法是一国主权的要求也是各国立法的通例公共秩序这个词既是一个法律概念又是一个政治概念而且更多的应是一个政治概念因而它在不同时间不同问题上和不同条件上会有不同的解释公共政策的内容在不同的国家以及各个国家的不同时期都会发生各种变化如果公共政策发生变化则新的公共政策起着决定性的作14用

篇六：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　我国司法实践中的公共秩序保留制度

　　摘要作为国际私法中的一项传统制度，公共秩序保留对于维护法院地基本政策、保护本国核心利益等方面存在不可替代的作用。各国国际私法立法及现代的一些国际私法条约中都存在此制度。我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。本文通过对我国司法实践中数个涉及公共秩序保留制度案例的研究，探究该制度的具体运作。

　　关键词公共秩序保留司法实践制度

　　基金项目：本文为2022年上海高校青年教师培养资助计划“法律选择中的分割方法”研究成果。

　　一、概述

　　公共秩序保留（reervationofpublicorder，ordrepublic）是国际私法的一项传统制度。由于其在维护法院地国法律的基本政策、道德理念等方面有着不可替代的重要作用，因此得到了世界各国的普遍承认。各国国际私法立法中均规定了公共秩序保留制度，现代的一些国际私法条约中也纷纷对其进行规定。所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。此外，公共秩序还可被据以拒绝承认和执行那些与本国公共秩序相抵触的外国法院判决和仲裁裁决。

　　二、公共秩序保留制度的价值与发展趋势

　　公共秩序保留制度可追溯至巴托鲁斯为代表的法则区别说时代，巴托鲁斯所提出的“令人厌恶的法则”没有域外效力的观点可以被认为是公共

　　秩序保留的萌芽。在其之后，荷兰学者胡伯在其创立的国际礼让说之中对这一制度进行了较为系统的阐述。1804年的法国民法典则最早以成文法的形式将这一制度确定下来。时至今日，大多数国家都在其民法典或相关立法中规定了这一制度。

　　这一制度之所以得到了如此广泛的承认是同其特点密不可分的。纵观各国相关立法，各国都未对什么是公共秩序进行规定，大多都只是简单的规定：“如果适用外国法违反本国公共秩序，将排除该外国法的适用。”换言之，公共秩序保留制度最重要的一个特点在于“公共秩序”这一概念的模糊性。这一概念可能由于国家、地区、民族、时代等特点的不同而被赋予多样的解释，同时，正是这种不确定性给予公共秩序保留制度最大的生命力。正如英国学者莫里斯所言：公共秩序保留是必要的，但是对这一保留规定界限所作的尝试从来没有成功过。豍这一特点给予法官以极大的自由裁量权，法官可以根据自己的理解对公共秩序这一概念进行诠释，甚至进行扩大的解释，达到排除外国法适用的结果。也正因为如此，公共秩序保留遭到了诸多的批评，因为过分的强调公共秩序事实上否定了冲突规范选法的效力，可以认为是对国际私法的否定。

　　也正因为如此，随着全球化趋势的加强，有很多学者对公共秩序保留进行了重新分析，他们指出，公共秩序保留随着民族国家的兴起而出现，其根本所反映的是各国法律制度、风俗习惯、根本利益的不同。然而，随着世界趋同化趋势，公共秩序保留所应用的土壤在逐渐缩小，很多原本被频繁援引适用公共秩序保留制度的领域，由于各国法律的不断趋同，国际条约的订立等因素已经逐渐消失。有学者将这一趋势称之为“公共秩序保留的式微”。

　　三、公共秩序保留在我国司法实践中的运用

　　我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。《民法通则》第一百五十条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。同时，《民事诉讼法》、《海商法》中也都有类似规定。2022年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

　　（一）區际法律冲突中的公共秩序保留

　　由于我国特殊国情，大陆、香港、澳门、台湾地区都是相互独立的法域，因此，有人将我国区际法律的情况概括为“一二三四”，即一个国家、两种制度、三种法系、四个法域。这也反映了我国区际法律冲突的复杂性。然而需要认识到，区际法律冲突毕竟不同于国际法律冲突，由于主权的统一，以及许多价值观念的共同性，公共秩序保留制度在区际法律冲突上的适用应当与国际法律冲突上的适用相区别。

　　案例一中国银行（香港）有限公司与新纪元实业有限公司、佛山市东建集团有限公司案：

　　原告中国银行（香港）有限公司（以下简称香港中行）诉称：1995年12月21日，被告东佛山市东建集团有限公司（以下简称东建公司）向原告出具不可撤销担保书一份，承诺对原告与借方新纪元实业有限公司（以下简称新纪元公司）签订的贷款协议书项下的各类银行授信额度本金不超过港币2000万元的贷款提供持续的不可撤销担保，保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用或其他应付款项。并同意如借方未能按贷款协议规定依时偿还任何本金、利息、费用或其他应付款项，包括原告追索借方所涉及的一切诉讼费用及有关应付款项，则其在原告书面

　　要求十五天内以贷款协议规定的货币，将借方欠款金额，电汇至原告所指定的银行账户内。在该担保书中被告同意原告在提出上述书面要求前，无须采取任何行动要求或强制借方履行其在贷款协议项下的义务。被告在该担保书中保证该担保书和其在担保书项下的一切义务，均不会因“原告在任何时间给予借方的任何时间或宽容；或放弃、撤销或延迟行使对借方的任何权利”而解除或受到影响，并保证其出具的担保书是符合国家法律规定及已办妥出具担保书各项批准及法律手续，被告在担保书中约定担保书有效期自签署之日起直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止；约定该担保书受香港法律管辖。原告与借款人新纪元公司签订贷款协议后，即依约划款给借款人，但借款人未依约按期还款。原告于1998年在香港特别行政区高等法院起诉借款人要求其偿还尚欠的贷款本息，并于1998年12月获法庭裁决，判令借款人向原告偿还港币4，400，217.61元和以港币3，792，465.10元为基数，按年利率18.725%或每日港币1，948.18元计算的自1998年11月22日计至法庭裁决判令日为止的利息以及自法庭裁决判令日后至实际清还之日止，以香港高等法院裁决利率为基准，并以港币3，792，465.10元为基数计算的利息。判决生效后，借款人未依判决履行其付款义务。这期间原告曾多次要求被告依担保书之约定履行其各项义务，但均遭被告拒绝。另查，2001年7月18日，被告名称由“佛山东建（集团）公司”变更为“佛山市东建集团有限公司”。请求判令被告新纪元公司立即清偿原告贷款本金港币3，792，465.10元，利息港币1，841，875.37元（利息暂计至2001年8月15日止），自2001年8月16日起按年利率10.86%计至实际清偿之日止；判令被告东建公司对新纪元公司的上述债务承担连带清偿责任；判令两被告承担本案的诉讼费用。

　　在本案的法律适用问题上，法官认为，首先，原告香港中行与新纪元公司之间借款合同关系因双方在授信函中明确约定适用香港特别行政区的法律，故应适用香港特别行政区的法律。其次，原告香港中行与被告东建公司之间的担保合同关系，虽然双方在不可撤销保证书中约定适用香港特別行政区的法律，但由于东建公司对外提供担保未履行相应的批准和登记手续，违反了中华人民共和国大陆地区法律中有关强制性规定，故对于担保关系若适用香港特别行政区的法律违背了中华人民共和国社会公共利益，因此，对于该担保关系应当适用中华人民共和国大陆地区的法律。

　　本案是因被告新纪元公司向原告香港中行借款以及东建公司为该借款提供担保而产生的纠纷，属于借款担保合同纠纷。因原告香港中行系在香港特别行政区注册成立金融机构，被告新纪元公司系香港注册成立的企业，故本案属于涉港借款担保合同纠纷。在本案中，法院在判定担保合同关系是否成立的问题上援用了公共秩序保留制度。

　　在合同领域，一般所适用的原则是当事人意思自治。只要当事人选择的法律不违反相关法律规定，法院一般都会尊重这种选择。本案当事人在合同中明确规定适用香港特别行政区的法律，但如果法院在法律选择问题上尊重当事人的选择，将可能导致我国的社会公共利益受到损害。原因在于，在我国，外汇管理属于国家严格控制的一项基本的经济管理制度，保证外汇收支平衡是我国的一项基本国策。1991年公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第三条规定：“国家外汇管理局和外汇管理分局（以下简称“外汇管理部门”）为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的审批、管理和登记。”第十条规定：“担保人出具担保后，应到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。一是非金融机构出具担保后，应在十天内到所在地外汇管理部门填写《外汇担保登记表》，领取《外汇担保登记证书》；二是金融机构实行按月定期登记制，月后十五天内填写《外汇担保

　　变动反馈表》，上报上月担保债务变动情况。”该办法第十七条规定：“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。”因此，我们可以认为，在我国内地，对外担保的这种要求严格登记的规定法律进行了明确的规定，同时反映了我国的基本国策，可以认定为我国社会公共利益的范畴。因此，在本案中，如果适用当事人选择的香港法律，从而执行未经登记的担保书就会对我国金融政策造成破坏，属于违反我国社会公共利益的行为，因此法院援用公共秩序保留制度对当事人协议选择的法律进行了排除，最终适用了法院地法来解决了本案。

　　案例二江苏省纺织品进出口集团股份有限公司诉北京华夏企业货运有限公司上海分公司及华夏货运有限公司案：

　　原告江苏省纺织品进出口集团股份有限公司（以下简称江苏纺织）将一个集装箱的纺织品交给华夏货运有限公司（以下简称华夏货运）从上海出运。华夏货运签发了正本提单，提单抬头为华夏货运，托运人为原告，收货人为RAFAELMORALES，装货港为中国上海港，目的地为美国拉雷多港。涉案货物报关单记载，货物总价为119，098.18美元，结汇方式为电汇，成交方式FOB。华夏货运和北京华夏企业货运有限公司上海分公司（以下简称北京华夏）之间签署有代理协议，存在业务代理关系。涉案提单为该两被告在我国交通部各自报备的无船承运人提单。并由交通部网站长期公布。

　　后涉案货物在目的港被无单放货，江苏纺织诉至法院。华夏货运根据涉案提单背面条款的记载主张适用美国法律，并向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国律师事务所律师提供的美国《海上货物运输法》及《提单法》，江苏纺织不同意。涉案提单背面条款第33条为地区条款，其中33.6条为美国地区条款。该条款规定：无论运

　　输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国《1936年海上货物运输法》的规定来确定。提单背面条款第36条为法律适用及管辖权条款。其中第36.1条规定，本运输合同应根据香港法律解释。

　　本案是一个有关提单方面的法律冲突问题。从根本而言，本案是一个海上运输合同引发的纠纷，提单作为海上货物运输合同的证明对法院解决该法律纠纷有着重要的价值。在本案中，提单上同时载有法律适用条款和地区条款。豒其中，提单上的法律选择条款认为，该运输合同应当适用香港地区法律。然而合同中还规定了美国地区条款，由于本案货物运输涉及到了美国港口，符合了美国地区条款应当适用的情况，因此在这种情况下应当优先适用该地区条款，即应当考虑美国相关法律的适用，即美国《1936年海上货物运输法》及该法指明的美国《提单法》。然而美国上述法律对无单放货责任的规定较之我国规定要轻。据此，法院认定，根据我国《海商法》第四章第四十四条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的提款或者类似条款，无效。”本案中当事人选择的法律违反了我国法律中相关的强制性规定，故应当排除其适用。

　　本案关键在于上海市高级人民法院对于公共秩序的理解。从本案的判决结果看，该院将《海商法》整个第四章的规定都看作是不可违反的强制性规定。这样，这些规定就可以不考虑当事人的法律选择而直接适用。这种做法明显是扩大了公共秩序保留的范围。

　　从这两个案例可以看出，我国法院在区际法律冲突中，也适用了公共保留制度。从一般规律而言，多法域的国家大多拥有共同的宪法，或者有

　　着相近或相类似的法律制度和法律系统，在具体司法实践中应用公共秩序保留的几率相对要少，但是我国特殊的情况使得区际案件中法官也经常使用公共秩序。然而，我们要认识到，这毕竟是一种暂时的状态。从长远的角度而言，随着两岸三地民商事交往的不断加深，各法域法律趋同化程度也必将进一步加强，毕竟作为统一的国家，各法域拥有共同的国家利益。可以预见的是，在我国区际法律冲突领域，公共秩序保留制度的适用范围将会逐渐缩小。

　　（二）国际法律冲突中的公共秩序保留

　　同时，实践中还存在一些有关国际惯例与公共秩序保留的其他问题。众所周知，目前国际社会通行的一些国际惯例从表面上看反映了国际交往中的通行的、一般的做法。但实质上，这些惯例主要体现了发达国家的利益。如在海运中，英国作为传统的航运大国，在很多海事国际惯例的制定中扮演了重要的角色。那么，这些国际惯例的运用不可避免的会损害发展中国家企业或个人的利益。这种情况下，我们是否有必要运用公共秩序保留对其加以排除呢？笔者认为，为了维护国际经贸交往整体利益，对这种情况仍需要谨慎。即使我国当事人的利益受到损害，法院也应当尽量采用公共秩序保留以外的方法来解决。国际惯例毕竟不是强制适用的法律，法官利用自由裁量权不适用国际惯例也优于利用公共秩序保留的手段。毕竟我们应当知道，公共秩序保留是维护内国利益的最后一道门槛。

　　从本质而言，我国立法中规定的利用公共秩序保留排除国际惯例的做法，与我国法制条件以及国情密切相关。在未进行改革开放之前，国家全面、严格地控制着对外贸易，而国际贸易惯例是在市场经济国家形成和发展起来的。我国如不对其适用加以限制，有可能损害整个计划体制，给国民经济造成不良的影响。而改革开放之初，由于缺乏外贸经验。很多公司

　　和个人经常由于不了解国际惯例而受到损失。海南木材公司所反映的信用证诈骗就是明显的例证。为了保护我国利益，立法做作出了相关的规定。然而我们同时要认识到，国际惯例作为通行的做法毕竟得到世界各国的一般承认，否认国际惯例在我国的适用无疑会对我国对外经贸交往造成损害。而以公共秩序保留的方式来排除国际惯例的适用尤未不可取。这会造成我国法院的信任感受到损害。随着改革的深入，我国的国际交往主体对国际惯例的认识和了解也逐步加强，这样，我国立法关于公共秩序保留可以排除国际惯例的规定也就不再适应时代的需要了。立法者应考虑在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消对国际惯例的排除适用。

　　四、小结

　　公共秩序保留制度在我国法官审理涉外案件的过程中常被援用。就目前而言，我国法院对于如何判定某些事项是否属于我国公共秩序的范畴尚没有一个较为统一的做法。但是可以肯定地是，我国法院在援用公共秩序保留制度的时候，很多情况下是由于我国有某些强行的规定，必须予以适用。这时，尽管当事人可能选择了准据法或者案件根据我国冲突规范应当适用外法域的法律，法官仍会利用公共秩序保留制度排除本应适用的法律。

　　综合我国司法实践中的做法，我们可以得出下列结论：一是我国无论是在立法还是司法实践上都肯定公共秩序保留制度；二是我国法院对于区级法律冲突案件同样是适用公共秩序保留制度的。同时，从众多案例中我们可以看出，在这些案件中公共秩序保留的适用同纯国际法律冲突案件相比并没有什么区别；三是用公共秩序保留排除某些国际惯例的适用作为我国国际私法规定的一个特色在某些案例中得到了反映。就目前而言，法官对于利用公共秩序保留排除国际惯例的做法还是较为谨慎的；四、目前而言，多数公共秩序保留案件集中在经贸案件中，同时法官一般很少会在判

　　决书中直接提及公共秩序保留。五、随着全球法律趋同化的加强，其适用空间将逐渐狭窄。

　　注释：

　　莫里斯.法律冲突法.中国对外翻译出版公司.1990年版.

　　王吉文，郭伟民.公共秩序保留制度的式微.江西财经大学学报.2006（2）.

　　有关区际法律冲突是否适用公共秩序保留制度尚存在三种不同的观点：一、同一论，认为在区际法律冲突中应当像国际法律冲突一样适用公共秩序保留；二、否定论，认为在区际法律冲突中没有必要适用公共秩序保留；三、区别论，也称之为限制适用论，认为区际法律冲突也可以适用公共秩序保留制度，但这种适用应当有所限制。目前，第三种观点得到了普遍的支持。黄进.区际冲突法研究.学林出版社.1991年版.

　　（2002）佛中法经初字第52号.

　　（2003）沪海法商初字第299号.

　　地区条款（localclaue），是指根据某些国家国内立法的适用范围强制性规定，在提单中指明从事运往和（或）运出该国家港口的货物运输时必须适用该国内法规的条款。最常见的就是美国地区贸易条款。

篇七：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　论区际司法协助中的公共秩序保留――以澳门和内地间的司法协助为例

　　引言

　　在“一国两制”的方针下，澳门99年回归后仍基本保留了原有的社会制度和法律制度，并且享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，[1]因此，从司法的角度看，澳门，与内地、香港和统一后的台湾并列，成为中华人民共和国内部一个独立的法域。[2]内地和澳门两法域相对独立，任何一法域的司法权都不能延伸到另一法域，因此，区际司法协助就成为一种必然。那么在内地和澳门的区际司法协助中是否仍然需要适用公共秩序保留这项制度，如果需要，如何具体适用，就成为一个迫切需要解决的问题。本文首先简单阐释司法协助中公共秩序保留的内涵，然后分析指出公共秩序保留在我国区际司法协助中仍有适用的必要，但应有所限制，即采取“限制适用”的模式，并具体构建了限制适用公共秩序保留制度模式。

　　一、司法协助[3]中的公共秩序保留

　　“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）[4]作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，[5]后经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。[6]1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。[7]

　　司法协助中的公共秩序保留具体是指：如果请求司法协助的事项与被请求国（或法域，下同）的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。[8]由于司法协助涉及外国的法律或外国进行的司法程序，提供司法协助可能与本国根本利益相冲突，此时就需要公共秩序保留这样的“安全阀”（safevalve）从制度上防止利益受损。在司法协助中，公共秩序保留的法律后果是消极性的“程序终止”，不同于冲突法中的积极性的“排除效应”，但基本功能仍是保护被请求国的不可减损的根本利益。

　　二、我国区际司法协助中公共秩序保留制度存在的必要性

　　理论上对于区际司法协助中的公共秩序保留问题主要有三种主张，即“否定论”、“同一论”和“限制适用论”。[9]在我国虽然也有些学者主张“否定论”或“同一论”，但大多数学者持限制适用论的主张。[10]

　　实践中大多复合法域国家的区际司法协助都排除了公共秩序保留的适用，[11]但是我国各法域间的法律关系和制度现状有其独特的复杂性，我们不应盲目跟从所谓国际大趋势，而应结合我国的具体实际，从公共秩序保留制度的功能角度认真分析这一问题。

　　笔者认为，判断公共秩序保留制度在我国区际司法协助中是否有继续存在的必要，应当考虑以下两个方面：

　　首先要看各法域间法律制度差异的程度。

　　从本质上看，公共秩序保留是各法域间法律冲突的一种折射，当法律冲突不可调和时，就需要适用公共秩序保留作为最后的防卫手段。各法域的法律制度以及这种制度所维护的生活方式、文化价值等如果差异很大，往往会出现一些不可调和的制度死角，这种情况下为对方提供司法协助在一方看来是无法接受的，损害到了本法域某些不可减损的根本利益，此时就会援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。因此，各法域间的法律制度差异越大公共秩序保留制度就越有存在的必要，反之亦然。

　　其次要看是否有弱化各法域间法律差异和冲突的有效机制。

　　既然公共秩序保留适用的原因在于各法域间存在着不可调和的法律冲突，那么如果各法域间有弱化这种法律差异和冲突的有效机制，就会降低乃至消除公共秩序保留存在的必要性。这种弱化机制通常包括：a、各法域共同的宪法和主要部门法对法域间法律冲突的制约；b、各法域共同的最高司法机关对法律冲突的协调；c、其他方式，如民间学术团体示范法的方式。

　　基于以上两点反观我国各法域的现状，我们发现：

　　第一、我国多法域格局是一个多元体系的综合体，法律冲突表现出复杂多样的特性。内地有完整的社会主义法律制度，香港以英国的习惯法为基础，属于普通法系，澳门秉承葡萄牙法律传统，带有大陆法中法国模式的一般特点，台湾地区的法律则属于大陆法系中的德国模式。另外，在我国还存在各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域的不同国际条约之间的冲突。因此我国各法域间的法律制度差异很大，而且存在大量不可调和的法律冲突。以内地和澳门为例，澳门法律规定赌博是合法的，[12]但是内地法律却严禁赌博，甚至规定了赌博罪。[13]

　　第二、在我国缺乏统一性的全国法律和最高司法机关或其他渠道来制约、协调、弱化各法域间的法律冲突。首先，我国宪法除了第31条作为建立特别行政区的依据以外，其他条款中只有有关维护国家主权统一和领土完整的部分才对特别行政区有约束力，中央的其他立法也只有涉及国防、外交的才适用于特别行政区，因此没有统一性的全国法律来对各法域的法律冲突起到制约和弱化作用；其次，我国各特别行政区均享有独立的司法权和终审权，各法域之上没有一个全国统一的最高司法机关，在解决区际法律冲突方面，没有统一的最高司法机关进行协调；最后，我国的民间学术团体较少和学术活动开展不多，我国在这个领域起主导作用的中国国际私法协会尚未对此问题有足够的重视，其制定的《国际私法示范法》中也没有化解区际法律冲突的相应规定。[14]因此我国弱化区际法律冲突的机制尚处缺位状态。

　　从以上分析可以看出，我国各法域间法律差异很大，类型复杂多样，除了不涉及主权因素外，其他方面和与国际法律冲突相差无几，这种冲突不仅表现在局部上，而且表现在一些重要原则上。同时又缺乏弱化各法域法律冲突的有效机制。因此，在进行区际司法协助的过程中，发生法域间法律冲突不可协调的情形不仅存在，而且将会在很大范围、很大程度上出现，所以，公共秩序保留在我国区际司法协助过程中完全有存在的必要。

　　需要指出的是，内地与澳门的司法协助实践中也认可了公共秩序保留在区际司法协助中存在的必要性。在2001年8月15日内地与澳门签订的《关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中，仍然规定双方可以援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。[15]

　　三、公共秩序保留在我国区际司法协助中的独特功能

　　公共秩序保留制度在我国区际司法协助中不仅有存在的必要，而且可以在协调法域间的法律关系中发挥独特的作用，有其自身不可或缺的制度价值。

　　公共秩序保留制度的存在可以屏蔽内地和澳门两法域之间某些不可协调的法律冲突，维护各法域法律制度的独立性，避免外法域的强制渗透，从而维护了各自法律制度下独特的生活方式，为各法域保护各自有差异的根本利益不受侵犯提供了一个“安全阀”。因此，公共秩序保留的存在实质是从法律上维护了“两制”，消除了特区居民对内地社会主义法制的恐惧和担心，缓和了两法域间的紧张和不信任状态，增强了两地居民对“一国两制”方案的信心和支持，从而也保障了“一国”的真正实现，有利于两地渐进式的融合和统一，更有利于澳门的繁荣与稳定。

　　另外，考虑到内地与澳门的法律制度和社会各方面融合进程的缓慢和艰难，特别是考虑到我国坚持社会主义道路，与澳门实施的资本主义在意识形态和其他价值观念等方面存在着相当多的差异，公共秩序保留制度的存在有利于两法域在相当长的时间内共存发展，具有重大的法律意义和政治意义。

　　四、区际司法协助中公共秩序保留的限制

　　公共秩序保留在内地和澳门司法协助中的存在固然有很大的制度价值，但是考虑到区际司法协助毕竟是在一国内部进行的，两法域之上有共同的主权，两地也有共同的文化传承和社会风俗，较之国与国之间有更强的自然凝聚力，因此，公共秩序保留在区际司法协助中的适用应当较之在国际司法协助中的适用施加一定的限制，更加严格谨慎。公共秩序保留的限制与其存在一样具有必要性和自身价值。

　　（一）限制适用有利于维护司法正义和当事人权益，促进两地交往

　　适用公共秩序保留的必然会阻断两地司法协助的进行，从而导致司法活动的中断，阻碍司法程序对当事人权益的保护和司法正义的实现，无法达到化解

　　纠纷，促进交往的目的。严格限制公共秩序保留的适用，可以在一定程度上减少了这种情形的发生，避免了公共秩序保留制度内在的破坏效应。

　　（二）限制适用有利于内地和澳门的不断融合

　　公共秩序保留避免了法域间的法律制度、社会风俗等方面的直接对抗，但同时也强化了各法域间的法律差异的不协调，抑止了法域间的互相融合。公共秩序保留始终掩饰着一法域不可与他法域相互协调的死角，限制其适用，就会使这些死角在相互摩擦中不断减少，有利于两地之间的渐渐融合，从而增强两地的自然凝聚力，促进两地交往。

　　（三）限制适用符合国际大趋势，实现了公共秩序保留制度价值的回归。

　　世界上各复合法域国家大多排除公共秩序保留在区际司法协助中的适用，即使适用也比国际司法协助更严格、机会更少。公共秩序保留的限制适用是一国内部法域间联系日益增强的必然要求，也是各国的普遍做法。限制公共秩序保留制度，使其适用不再是出于法域间政治、经济、文化的对抗，而主要是追求超法域关系公正、合理的解决的结果的目的，有利于公共秩序保留理念的回归。[16]

　　基于以上分析，笔者认为，在内地与澳门之间进行司法协助过程中，有必要为公共秩序保留的适用留下空间，但同时也要对其适用施加严格的限制，即对于区际司法协助中公共秩序保留采用“限制适用”的模式。

　　五、区际司法协助中公共秩序保留的“限制适用”模式的建构和运作

　　（一）公共秩序保留“限制适用”模式的基本理念

　　“限制适用”模式认为：区际司法协助中，一法域可以公共秩序保留为由拒绝提供司法协助，从而避免两法域法律制度的直接冲突，维护各法域的独立和纯洁；同时，对公共秩序保留的适用施加严格的限制，防止滥用公共秩序保留阻碍司法正义的实现和当事人权益的保护，从而促进两法域的不断融合和两地交往。

　　（二）公共秩序保留“限制适用”模式的指导原则[17]

　　1.“一国两制”原则

　　“一国两制”是解决澳门问题的基本方针，也是解决内地与澳门间各种问题的重要原则。由于在内地和澳门实行“两制”，证明两地存在很大的差异，而且“两制”抑止了内地和澳门法律制度的迅速融合，因此，在内地与澳门的司法协助中有适用公共秩序保留的必要；从另一方面看，内地和澳门实行“两制”，两法域都具有独立性，一方没有义务为对方提供司法协助，适用公共秩序保留也有法律和政策上的依据，而且公共秩序保留的适用一定程度上维护了

　　各法域独特的法律制度和这种法律制度下的特殊生活方式。同时必须认识到，内地和澳门同属“一国”，双方都有义务维护国家统一和安全，当一方的司法协助要求有违“一国”原则时，另一方要敢于和善于利用公共秩序保留拒绝提供司法协助；另外，由于是“一国”，内地和澳门间的司法协助就不同于国际司法协助，必须对公共秩序保留的适用施加更多的限制，而且应避免以公共秩序保留为托词保护地方私利，妨害国家统一。

　　2.保护当事人合法利益，促进两地交往原则

　　公共秩序保留的适用实质上人为地阻断了司法协助的进行，使得跨法域案件无法顺利进行，往往会损害案件当事人的合法利益，从而不利于两地的往来。从保护当事人合法利益，促进两地交往原则出发，就要求更加审慎地适用公共秩序保留，为其限定严格的条件和范围；同时，公共秩序保留的适用应以维护本法域的独立自治和根本利益为目的，而不应成为片面保护地方私利的手段。

　　3.平等协商原则

　　依照《澳门特别行政区基本法》第93条的规定，澳门与内地间的司法协助应当通过协商的方式来解决。[18]平等协商是解决区际司法协助及其有关问题的基本方式，[19]因此，在进行区际司法协助过程中，一方为另一方提供司法协助可能明显违反其根本利益，需要适用公共秩序保留时，应当首先寻求通过平等协商的方式解决问题，而不是动辄适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。

　　（三）公共秩序保留“限制适用”模式的实际运作

　　1.“公共秩序”的界定

　　公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。[20]但是考虑到区际司法协助中“公共秩序”保留的特殊性，为使公共秩序保留制度在区际司法协助实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单定性。

　　区际私法下的公共秩序应当是一法域在特定时期内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益。它可以表现为一法域法律制度的基本原则以及诸如宪法、刑法、警察与公共治安法、财政法和税法之类的强行法。[21]但并不是一法域所有的强制性规范都属于“公共秩序”的范畴，应当区分“法域内公共秩序”和“超法域公共秩序”，[22]前者，如关于婚龄的规定，只适用于纯法域内部的法律关系，而不能成为超法域法律关系中的公共秩序。因此只有“超法域的公共秩序”才是区际法律关系中的公共秩序。

　　另外，区际“公共秩序”不能违背“一国两制”和国家宪法和澳门基本法，不能与国家主权、安全和根本利益相冲突。

　　2.适用条件

　　如果一方认为另一方提出的司法协助请求违反了本法域的公共秩序就可以适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。但在内地和澳门的区际司法协助中，公共秩序保留的适用应当做出限定：首先，从适用标准上，应采取“客观说”，[23]以承认和执行外法域法院判决为例，不应审查外法域法院判决的内容和适用的法律是否恰当，而应看承认和执行此判决的法律后果是否违反了本法域的公共秩序。其次，在程度上，应当限定在只有“明显违背”本法域的公共秩序时，才可以适用公共秩序保留。

　　3.适用范围

　　内地与澳门间的司法协助涉及民商事和刑事司法程序的各个方面，包括：a、司法文书和司法外文书送达；b、调查取证；c、财产和证据保全；d、强制措施的采取；e、嫌疑人和罪犯的移转；f、判决的承认与执行等等。[24]考虑到区际司法协助的特殊性，不需要在所有的司法协助领域均适用公共秩序保留，相反，应当限定在一定的范围之内，如在调查取证、财产和证据保全等方面可以考虑排除适用。这样可以避免公共秩序保留的大范围适用而导致大量的区际司法协助阻断，影响区际司法协助的顺利开展，同时这也是有效的、实质的公共秩序保留制度的必然要求。

　　4.适用程序

　　一项制度的有效运行必须通过一个完善的程序来保障。为更好的适用公共秩序保留制度，应当确立两个程序步骤：a、协商前置程序；在一法域认为给对方提供司法协助将明显违背本法域的公共秩序而拟适用公共秩序保留时，应当通知对方法域的主管机关，并建议双方通过协商解决。避免一方武断适用公共秩序保留造成两法域之间不必要的摩擦。b、核准程序；[25]以内地法域为例，在审理案件的法院拟适用公共秩序保留拒绝提供司法协助之前，应当报请高级人民法院核准；如果高级法院同意适用公共秩序保留则应由高级人民法院报请最高人民法院核准。这样就可以在一定程度上杜绝地方法院滥用公共秩序保留实施地方保护主义。

　　5.立法建议

　　鉴于以上考虑，内地区际私法上对于司法协助中的公共秩序保留可以做如下规定：

　　“如果香港、澳门、台湾地区法院请求司法协助的事项或承认和执行其司法裁决的结果明显违背本法域的公共秩序，人民法院可以拒绝提供协助或不予承认和执行，但应报请相应高级人民法院核准；如果高级人民法院同意适用公共秩序保留，则应由其报请最高人民法院最后核准。”

　　结语

　　“一国两制”下的内地和澳门两法域的法律制度尚存在较大差异，而两地的融合又是缓慢渐进的，公共秩序保留制度在现阶段的内地和澳门间司法协助实践中不仅有存在的必要，而且可以为“一国两制”安排的具体实现提供制度保障。同时，考虑到内地和澳门同属一国，考虑到维护司法正义和两地融合实际需要，对公共秩序保留的适用又应当施加严格的限制。因此，公共秩序保留的“限制适用”是现阶段最好的选择。当然，随着两地的不断融合，两法域法律制度、价值体系等各方面渐进趋同，公共秩序保留必然会不断淡化并最终在内地和澳门的司法协助实践中消失。

篇八：公共秩序保留在司法实践中的运行的作用

　　论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善

　　一、公共秩序保留制度概况（一）公共秩序保留的概念国际私法是一个部门法，调整国际民商事法律关系。促进国际上各种民事和商业交往，维护国际经济秩序。而国际私法中的公共秩序保留制度，被广泛适用于拒绝承认和执行外国判决和仲裁裁决中去。关于公共秩序的概念在很长一段时间内，每个国家，每个地区的含义各不相同，在国际上没有统一起来。在英美普通法国家把它叫做“公共政策”，在大陆法系国家通常称之为公共秩序保留，以法律条文的形式表达出来，大意是：如果适用外国法律或者外国诉讼或承认外国司法判决或外国法院管辖的法律效力承认，会违反国内的公共政策，就不适用本该适用的外国实体法或程序法，不承认外国法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖范围。学者在研究公共秩序保留制度适用时，普遍认为主要有三种情况：1、根据法院国法律或者国际私法公约冲突规则，应适用的法律为外国法律时，但如果适用的话，违背法院国国家的切身利益、基本政策、道德或违反法律的基本原则，则不适用该外国的法律。2、法院国的法律能直接适用于外国的民事关系，从而排除外国法的应用。3、被外国法院请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁定，如违反公共秩序，法院国不予承认或执行。（二）公共秩序的发展纵观国际私法的发展历史，公共秩序起源于13和14世纪的意大利“区分法律说”。1804年的《法国民法典》第一次把公共秩序上升为法律规定，其第六条规定：“个人的特别约定不能和公共秩序和善良风俗相违背。”国际私法中公共秩序普通法概念称为公共政策，在法国的法律为公共

　　秩序。（三）公共秩序保留的特征公共秩序一方面体现出各国政治、经济和法律制度的基本原则，

　　另一方面体现了各国的外交政策和基本的社会秩序。在这个意义上说，它不仅是一个法律概念，也是一个政治的概念，公共秩序概念相对复杂。

　　然而，我们的法律尚未对“公共秩序”“公共利益”的下定义，这意味着，没有具体的公共利益概念，不能准确定义公共秩序，对公共秩序的解释具有很大的自由裁量空间。不管什么样的行为都可以以公众利益之名进行，避免适用外国法。正如法国学者安德烈・魏斯所说的那样：“社会治安，应当给予一定的范围内，但是将面临难以逾越的困难。法官对在什么限制内适用公共秩序，具有广泛的自由裁量权。”公共秩序具有弹性。在英国著名法官伯勒在立查森诉梅里斯案中提出公共政策是桀骜不驯的野马。一旦你得到了它，你无法预测它到哪里。对公众秩序的理解具有很大的主观性，不同的国家，不同的地区，不同的民族群体，甚至每个人都有不同的理解，因此，它具有无限的外延和内涵，有很大的不确定性。

　　二、我国公共秩序保留的适用情况我国国际私法的有关学者把公共秩序被称为“公共秩序”或“公共秩序保留”，台湾学者称之为“公共秩序和善良风俗”。我国各个部门法对公共秩序的立法规定也不尽相同。例如：中国现行的《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违反公众利益。”在1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也提出了同样的与民事法律的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。在2021年的《民法（草案）》第11条也规定了：根据该法适用外国法律或者国际惯例的规定，

　　不得违反公众利益。从中国的实际情况看，在以下情况下可援引公共秩序保留制度排

　　除适用外国法：1、如果适用外国法律违反宪法的基本精神，违反四项基本原则，

　　不利于民族团结和国家统一，它们应该被排除适用；2、如果适用外国法，破坏了我国的主权和安全，他们应该被排

　　除适用；如果有关法律适用的外国法律违反了我国法律的基本原则，它应该被排除；3、如果适用外国法律违反我国参加或缔结的国际条约规定，或违反了国际法4、

　　公认的公平和正义的原则，应排除适用；如果外国法院涉及到我国的同样的案件不合理地拒绝承认其效力，按照互5，惠的原则，我们也以公共秩序作为保留，排除该外国法在我国的适用；我国对于公共秩序保留的立法相对比较完善，它分别从实体法、程序法和冲突法等法律角度对公共秩序保留制度作了较为全面的规定。我国在公共秩序保留适用的标准方面采取了一些先进立法办法――结果说，只有在适用外国法的结果是违背我国社会公共利益的，我们可以排除适用外国法。此外，我们对于公共秩序保留的立法的概念是广泛的，它包括国家主权、安全、社会公共利益以及基本的道德观念和法律的基本原则。三、我国公共秩序保留制度的缺点与不足虽然中国当前对公共秩序保留的立法已经很全面，甚至在个别问题上，采用了先进的做法，但与国际上通用的做法相比较，它也有一些缺点和不足。主要体现在以下几个方面：（一）我国公共秩序保留排除了国际惯例的适用。在国际私法的立法和司法实践中，世界其他地区不排除国际惯例的适用。但是，我国的公众秩序立法系统把包括在国际惯例公共秩序排除出去。这一立法与我国建立社会主义市场经济体制和实现国际经济一体化相背离但在实践中，这样的要求会影响到我国国民经济的可

　　持续发展。（二）我国对公共秩序保留立法措辞简单、范围过于广以及内

　　容上不统一。中国的立法通常把公共秩序表达为“公共利益”。比如，中国的《民

　　法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”和世界其他地区相比，这样的法律规定过于简单和宽泛。还有，中国的公共秩序保留在不同的部门法中规定还不统一。影响着法律的适用，对司法实践产生不利影响。

　　（三）立法并不能反映目前的国际上对公共秩序的限制态势。随着国与国之间经济关系的不断深化，国家已经颁布法律，目的在于减小公共秩序的效力范围。同时，如今国际上的国际条约和各国立法开始限制国际私法的公共秩序保留范围。我国公共秩序保留在立法上并未对公共秩序保留作出限制。（四）我国没有对司法实践适用的结果作出具体规定。然而，中国的法律明确地规定，外国法律违反我国的国家安全、社会公共利益和社会秩序，可以排除外国法的适用。但是中国的立法没有对法律适用的后果作出规定。国际上其他的国家在立法和司法实践中，对这一点都做了规定。归结起来，存在两种方案：一种是直接适用法院地法，另一种是可以适用法院地法。我国在这一点上没有规定，存在法律真空，不利于我国法律的完善和司法实践的发展。（五）在司法实践中，因为公共秩序保留是一个灵活的条款，并有具有很大的弹性，法官在适用公共秩序保留条款时具有很大的自由裁量权。受法官的素质和地方保护主义的影响，法官滥用自由裁量权，作出不公正的判决，严重地损害了法院的形象，损害了司法的公正和公平，降低了公众对法律的公信力。中国现有的法律、法规没有对公共秩序保留的程序作出任何规定。这是不利于司法操作，并会影响着司法的公信力，破坏法律的权威。