文章编号：1001-2397（2013）03-0130-10
收稿日期：2013-03-15
基金项目：日本东北大学“GCOE项目”
作者简介：丁慧敏（1984-），女，内蒙古呼和浩特人，清华大学法学院刑法学专业博士生，日本东北大学法学研究科博士生。
摘 要：将罪数论升级为竞合论，关键在于要使罪数论的定罪量刑功能转变为竞合论的量刑功能。想象竞合是竞合论中最为重要的成员，它是一个针对自然行为犯数罪如何量刑的理论。在对想象竞合行为定罪时，犯罪构成仍是定罪的惟一标准，因此想象竞合为数罪，在判决书中，要将数罪一一列明。如果对想象竞合数罪并罚，就否定了其存在的必要性。不能对想象竞合数罪并罚的理由，就是想象竞合的存在根据。想象竞合的数罪中，不法量刑情节与特殊预防必要性的情节高度重合，数罪并罚会造成量刑中的重复评价。较轻的一罪在想象竞合的量刑中仍具有一定的发言权，即宣告刑不能低于轻罪的最低刑，同时必须考虑轻罪的附加刑。
关键词：竞合论；想象竞合；量刑规则；存在根据
中图分类号：DF61 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.12
罪数论是我国刑法学中极易折戟沉沙的湍流。传统观点一般将罪数分为一罪与数罪两种类型：一罪进一步被分为实质的一罪（继续犯、想象竞合犯和结果加重犯）、法定的一罪（结合犯和惯犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯和吸收犯）；数罪分为实质数罪与想象数罪、异种数罪与同种数罪、并罚数罪与非并罚数罪、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪[1]。近几年，为将我国纷乱如麻的罪数论做到内容上适正，体系上相辅而成，陈兴良教授多次主张用德国的竞合论改造我国的罪数论：将继续犯、结合犯、结果加重犯、惯犯等放入刑法理论的其他部分讨论；将连续犯、牵连犯、吸收犯从竞合论中剥离，力争将讨论的范围缩减为“法条竞合-想象竞合-实质竞合”[2]。在这场竞合论取代罪数论的运动中，重新定位想象竞合的功能是最为关键的一环：想象竞合是取舍定罪的标准，还是数罪的量刑规则？到底该如何对想象竞合定罪量刑，其原理又是什么呢？
一、想象竞合的功能
通说认为，想象竞合为“实质的一罪”，按照行为人所犯数罪中最重的一罪定罪量刑即可[1]。司法实践也是按照这种方式来对想象竞合定罪量刑的。例如，盗窃正在使用中的电力设备的行为成立破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合。倘若行为人盗窃的是3000元左右的电力设备，破坏电力设备罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；盗窃罪仅为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，在这种情况下，破坏电力设备罪的法定刑重于盗窃罪，故仅按照破坏电力设备罪定罪量刑。但一个行为已经触犯了数个不具有法条竞合关系的犯罪构成，为何最终仅按一罪定罪量刑？在想象竞合的情况下，犯罪构成是否仍是定罪的惟一标准？想象竞合是否既具定罪功能，又具量刑功能？
（一）竞合论的功能
能否将我国凌乱不堪、寸步难行的罪数论转变为竞合论，关键在于能否将旧的罪数论思维转变为新的竞合论理念；想象竞合是竞合论中最为重要的内容，对想象竞合功能的探讨要以定位竞合论功能为前提。
传统罪数理论往往会首先探讨一罪与数罪的区分标准，学说中依次出现过五种标准：行为标准说（实施一个行为是一罪，实施数个行为为数罪）、法益标准说（侵犯一个法益为一罪，侵犯数个法益为数罪）、犯意标准说（基于一个犯意的为一罪，基于数个犯意的为数罪）、构成要件标准说（符合一个构成要件为一罪，符合数个构成要件或数次符合同一构成要件的为数罪）与犯罪构成标准说（行为符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪）[1]195。传统观点在肯定犯罪构成说的同时，又在分析具体罪数类型时，将该标准弃如敝履。例如，通说认为牵连犯“是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态”。我国通说认为，德日的犯罪论体系为构成要件符合性、违法性、有责性，而“构成要件标准说”（日本通说）仅将构成要件符合性的判断作为区分罪数的标准，忽略了违法性、有责性，失之片面，故不可取。 但“构成要件标准说”中的“构成要件”并非仅指与违法、有责并列的“构成要件”，而是泛指犯罪论体系中的构成要件符合性、违法性、有责性。因此，我国的“犯罪构成标准说”与日本的“构成要件标准说”并无本质不同。 显然，牵连犯虽符合了数个犯罪构成，但通说仍将其认定为了一罪[1]211。又如，一个自然意义上的行为犯数罪的为想象竞合。虽然想象竞合符合了数个不同的犯罪构成，但其仅为“实质的一罪”。
现 代 法 学 丁慧敏：想象竞合的功能及其存在根据毫无疑问，自贝林格-李斯特犯罪论体系建立以来，构成要件理论就是大陆法系刑法学界公认的定罪标准；犯罪构成也是我国刑法学界公认的惟一定罪标准，故将构成要件标准说或犯罪构成标准说认定为判断罪数的标准完全符合犯罪论中的基本共识。但缘何定罪的惟一标准会在牵连犯、想象竞合的定罪中失效？为何“一个犯意”、“原因与结果或手段与目的的关系”（牵连犯）、“一个自然意义上的行为”（想象竞合）可以取代犯罪构成，成为取舍定罪的标准？从这一点上可以看出，我国的罪数论具有消解犯罪构成定罪功能的作用，即即便行为根据犯罪构成应认定为数罪，也还是可以基于案件事实的特殊性（如“一个自然意义上的行为”、“基于一个犯意，且存在原因与结果或手段与目的的关系”等）被认定为一罪。而这一点正是我国罪数论与德国竞合论功能的差异所在。
德国的竞合论规定在德国刑法总则第三章“法律后果”的第三节“触犯数法规的量刑”之下，从其所在章节就可以一目了然地推知，德国的竞合论并不涉及定罪，仅关涉量刑。不同于我国罪数论中“琳琅满目、眼花缭乱”的各种“犯”，德国竞合论基本上呈现出的是条清缕陈的面貌和严谨有致的结构，体系仅为“法条竞合-想象竞合-实质竞合”。竞合以行为构成数罪为前提，而法条竞合属一罪而非数罪，其徒具竞合之表却无竞合之实，故法条竞合又被称为“假性竞合”（scheinbare Konkurrenz）、“不真正的竞合”（unechte Konkurrenz），想象竞合与实质竞合才是真正的竞合。