摘 要：
传统的“四要件”犯罪构成理论前途未卜，以该理论为基础构建的共犯体系及相关知识亟需“安检”。与教唆犯相比，学界对帮助犯的研究有“厚此薄彼”之嫌，以通说有关帮助犯的概念为检讨契机，对帮助犯修正的构成理论“再修正”，继而重新厘定帮助犯与相关范畴的关系，对正确定罪与合理量刑具有重要的参考价值。
关键词：帮助犯；不法实行；主犯；从犯
中图分类号：DF611
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.02
文章编号：1001-2397（2012）04-0018-10
在当下中国刑法学界，犯罪构成要件理论依然是一个古老而常新的话题，有依旧坚守传统的“四要件”犯罪构成理论者［1］，也有主张对“四要件”理论进行修正者
即积极主张对我国犯罪构成理论进行重构，其中观点纷呈，有主张“二要件”说者，也有主张“三要件”论者，还有主张“五要件”论者。（参见：赵秉志.刑法学总论研究述评（1978-2008）［M］.北京：北京师范大学出版社，2008：182-184.），更有主张“四要件”理论已全然不能适应现代刑法学发展需要者，进而主张应引进德、日等国“递进式”的犯罪构成理论［2］。且不论我国犯罪构成体系最终走向何处，激烈的论争反映出传统的“四要件”理论可能真的存在某些“问题”，有必要重新思考其妥当性。上述争论使得我们不得不反思以“四要件”理论为基础构建的共犯论及其相关知识。帮助犯系共犯形态之一，帮助犯的概念及构成均以“四要件”理论为基础，是修正犯罪构成之“再修正”的结果。模版既然已受到严重挑战甚或面临颠覆，以该模版为基础的“素描”是否失真，有必要重新考察。
一、帮助犯概念检讨之契机
我国刑法通说认为，所谓帮助犯是故意帮助他人实行犯罪［3］，或者在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子［4］。这是坚持传统的犯罪共同说的必然结果。
我国刑法学通说理论认为，共同犯罪的本质在于“犯罪”的共同而非“行为”之共同。例如张明楷教授认为，本书赞同部分犯罪共同说，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。（参见：张明楷.刑法学 ［M］.2版.北京：法律出版社，2007：259.）陈兴良教授认为，共同犯罪之共同性，是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。在这个意义上，犯罪共同说具有合理性。（参见：陈兴良.本体刑法学［M］.北京：商务印书馆，2001：518.）倘若将该观点彻底贯彻到帮助犯的认定中，未必获得妥善的结论。试举三例，为重新认识帮助犯及其相关理论提供一个研究视角与检讨契机。
设例一：片面帮助的场合，可否肯定帮助行为的犯罪性。
虽然日本也有基于共同意思主体说的学者否认包括片面帮助犯在内的片面共犯的观点，但日本的通说观点及判例肯定片面的帮助犯。（参见：川端博.刑法总论［M］.2版.东京：成文堂，2006：578.）即帮助者基于帮助故意实施帮助行为，但被帮助者不知道有该帮助行为的场合［5］。
设例二：适格主体
即符合相关犯罪构成主体要件的行为人。为年满14周岁未满16周岁的未成年人实施盗窃而“望风”，将“望风者”一律认定为间接正犯是否妥当？
设例三：年满14周岁未满16周岁的人与适格主体约定，前者盗窃财物后，后者为其掩饰隐瞒或帮助前者逃逸，适格主体构成盗窃罪的间接正犯抑或成立掩饰隐瞒犯罪所得罪或窝藏、包庇罪？
就设例一而言，我国著名刑法学家马克昌教授认为“应当以承认片面的从犯存在为宜”［6］。事实上，学界及实务部门现已普遍承认片面帮助犯的存在，如有论者言：“多数学者认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的；但单方面帮助他人犯罪，即只是帮助犯加工于实行犯，被帮助人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的。因此，在刑法理论中，从犯的帮助意思不以实行犯知道为必要，实行犯不知道从犯的帮助不仅不影响实行犯的成立，也不影响从犯的成立，对片面的帮助犯也应以从犯处理”［7］。
就设例二而言，通说认为间接正犯通常在如下场合成立：利用完全缺乏是非辨别能力者。例如，唆使未满14周岁的儿童杀人，就是杀人罪的间接正犯［1］549。即设例二只能被认定为间接正犯。
就设例三而言，我国刑法学通说认为，窝藏包庇罪抑或掩饰隐瞒犯罪所得罪中的行为对象仅限于“犯罪人或赃物”，而设例三中的财物不宜认定为赃物［8］，所以不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。为了弥补处罚上的空隙，该类情形一般被认定为间接正犯。
根据通说，构成共同犯罪，从犯罪主观要件看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意［6］656。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度［9］。由此可见，通说是非常强调共同犯罪的“意思联络”，若将这一态度坚决贯彻，结局应是否认片面共犯存在，而非得出肯定结论。很明显，肯定片面帮助犯是建立在缓和甚至消解共同犯罪“相互意思交流”基础上，即片面帮助的场合仅要求“一厢情愿”即可而不再固执“两情相悦”。
就设例二、三而言，被利用者并非完全缺乏是非辨别能力：年满14周岁的未成年人，只要精神正常，对于窃取他人财物的社会危害性是有认知的，他们并不缺乏“规范的障碍”
规范障碍说系说明间接正犯正犯性的一类学说，意指对于有违法性辨识能力的人，只要其对犯罪事实有认识，法秩序就能期待他避免实施该违法行为而为合法行为。从法秩序的角度看，这种期待的人对于实现犯罪而言，就是“规范的障碍”。（参见：曾根威彦.刑法总论 ［M］.4版.东京：有斐阁，2008：236.），此为其一；其二，即使按照“工具理论”
事实上，我国通说观点在间接正犯的正犯性问题上仍然坚持着“工具理论”，虽然该理论已被德、日刑法理论界抛弃。工具理论认为，像利用工具或自然力不妨碍其属于行为人自己的行为一样，利用没有责任能力的人也不妨碍其属于行为人自己的行为。从法律的角度观察，利用具有灵魂的工具与利用没有灵魂的工具没有差异，他们都可以被称为单纯的工具。（参见：大塚仁.间接正犯研究［M］.东京：有斐阁，2003：47.），从利用者即工具的操控方来看，在设例二及设例三中，根据行为人一个简单的“望风”或约定，径行认定行为人系“利用别人作为犯罪工具”，将其视为犯罪行为的支配者，是非常牵强的。事实上，在设例二与三中，“被利用”者系犯意的发起者，有完全的自主意识，直接通过自身行为支配着危害行为的进程。就此而言，与其说“望风者”、“帮助者”通过利用工具操控犯罪进程，倒不如反过来说“望风者”、“帮助者”被其所用的“工具”所支配、利用。其三，如若肯定上述“望风者”、“参与约定者”的正犯性，对其量刑必然要高于帮助犯。换言之，行为定性（在间接正犯与帮助犯之间）直接关系刑罚轻重，定性错误无疑意味着罪刑不均衡。如此看来，通说有关帮助犯的理论确有其软肋。